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应立案而未立案的追诉期限适用从旧兼从轻原则

浏览：次　　　发布日期：2014-11-27

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南京刑事取保候审权威案例精确指导-庄荣华律师讲解

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南京刑事成功案例精确指导-庄荣华律师讲解

来源：中国法院网 | 作者：蒋飞

　　　【要旨】

　　一、对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案的，受追诉期限的限制。已超过追诉期限的，依法不得追究行为人的刑事责任。

　　二、行为人没有虚构全部犯罪事实，没有主动告发他人，仅是在检察机关调查时以证人身份对案件的关键事实做虚假证明，使他人受到刑事追究，应认为构成伪证罪而非诬告陷害罪。

　　【案情】

　　1997年，王某某（已判刑）系原H行署驻济南办事处主任，被害人李某某系该办事处的会计，被告人韦某某系该办事处的司机。王某某从办事处账户转储10万元到个人储蓄账户，会计李某某发现这一问题后询问王某某，王某某谎称不知道。王某某为了掩盖这10万元被自己拿了的事实，到检察机关举报李某某贪污10万元，并虚构了“从李某某处拿走存折，并打了10万元的借条”。为了印证自己举报的客观真实性，王某某指使韦某某向检察机关作证时说“三人去省投资银行办理十万元存折的事”。

　　1997年3月份，被告人韦某某受王某某指使及诱导，按王某某捏造的事实，向检察机关提供虚假证言，致使李某某于1997年3月11日被原H市人民检察院以涉嫌贪污罪立案侦查并宣布刑事拘留，限制人身自由7天，并对其住所、物品等采取搜查、扣押措施。后因事实不清、证据不足，原H市人民检察院于1999年6月14日撤销案件。1997年3月份以后，李某某多次到公安机关报案，要求追究韦某某的刑事责任，但公安机关未予立案。

　　【审理】

　　山东省H市M区人民法院经审理认为，被告人韦某某在检察机关立案侦查李某某贪污行为时，受他人指使、诱导，将他人捏造的事实，向检察机关故意作虚假证明，意图陷害他人，其行为已构成伪证罪。公诉机关指控被告人韦某某犯诬告陷害罪罪名不当。被告人韦某某的犯罪行为未超过追诉时效。根据被告人韦某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人韦某某犯伪证罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。

　　被告人韦某某不服一审判决，向山东省H市中级人民法院提起上诉，上诉理由为“其没有捏造事实，没有主观作伪证的故意，其行为情节轻微，不构成犯罪；本案已过追诉时效”。

　　山东省H市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。

　　山东省H市中级人民法院二审认为，原审法院在审理过程中，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判，应撤销原判，发回山东省H市M区人民法院重新审判。

　　山东省H市M区人民法院重新审理认为，被告人韦某某的行为构成伪证罪，其犯罪已过追诉时效。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百八十一条第一款第六项之规定，裁定本案终止审理。该裁定已发生法律效力。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点有三：一是被告人韦某某的行为构成诬告陷害罪，还是构成伪证罪；二是本案应适用1979年刑法还是适用1997年刑法；三是被告人韦某某的犯罪行为是否已过追诉时效。

　　在办案过程中，共有三种观点。

　　第一种观点认为被告人韦某某受他人指使，捏造事实诬告陷害被害人李某某，意图使其受到刑事追究，并导致李某某被限制人身自由7日，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诬告陷害罪追究其刑事责任。该行为未过追诉时效，本案应适用1997年刑法。

　　第二种观点认为：一是被告人没有主动到司法机关报案，没有捏造全部犯罪事实，仅是在接受询问时，对相应了解的情况进行说明，没有致使受害人受到法律追究的故意，不构成诬告陷害罪。本案已过追诉时效，被告人不应再受到法律的追究。本案应适用1997年刑法。

　　第三种观点认为：被告人韦某某的行为构成伪证罪。本案应适用1979年刑法。因公安机关应立案而未立案，被告人韦某某的犯罪行为已过追诉时效。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　第一，被告人韦某某的行为构成伪证罪。伪证罪是指　在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　伪证罪与诬告陷害罪的主要区别：一是伪证罪的主体是特殊主体，即证人、鉴定人、记录人、翻译人；诬告陷害罪的主体则是一般主体。二是伪证罪的行为是在侦查、审判中发生的；诬告陷害罪的行为是立案侦查之前实施的，且是引发案件侦查的原因。三是伪证罪是通过作虚假证明、鉴定、记录、翻译等手段实现的；诬告陷害罪则是作虚假的告发。四是伪证罪只是在个别与案件有重要关系的情节上，提供伪证；诬告陷害则是捏造了整个犯罪事实。五是伪证罪的目的可能有两种：既可以是诬陷他人，也可以是包庇罪犯；诬告陷害罪的目的只能是陷害他人，使无罪者受到刑事处分。

　　就本案而言，韦某某不是主动告发李某某的人，在检察机关调查时系证人身份，通过做虚假陈述，就王某某告发李某某贪污行为中的一个关键事实进行证明，导致李某某受到刑事追究，主观动机上有诬告李某某和包庇王某某的双重意思，不是全部犯罪事实的捏造者，其行为应认定为构成伪证罪而非诬告陷害罪。

　　第二，本案应适用1979年刑法。本案行为发生在1997年9月30日之前，按照“从旧兼从轻”的原则，首先将新旧刑法之间关于伪证罪的规定进行对比。

　　1979年刑法第一百四十八条规定，在侦查、审判中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。而1997年刑法第三百零五条规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　对比79年刑法和97年刑法可以发现， 1979年刑法对伪证罪的处罚较轻，本案应适用1979年刑法第一百四十八条。原审判决适用1997年刑法第三百零五条之规定，属于适用法律错误。

　　第三，被告人韦某某的犯罪行为已过追诉时效。我国刑法第十二条第一款规定了“从旧兼从轻”原则，其实质是在对被告人追究刑事责任时应采取有利于被告人的原则，这不仅体现在定罪量刑方面，还应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重的各个方面，如追诉时效、自首、立功、累犯、减刑、假释等。

　　就本案而言，被告人韦某某的伪证行为发生在1997年3月份，按照1979年刑法第一百四十八条之规定，其法定最高刑为二年，其追诉时效是五年（1997年3月至2002年3月）。被害人李某某于1997年3月份之后，多次向公安机关报案，要求追究韦某某的刑事责任，但公安机关未予立案。根据1997年刑法第八十八条第二款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”那么，1997年刑法的这一规定是否适用于本案呢？对此，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”这一规定明确排除了1997年刑法第八十八条第二款对本案的适用，而修订前的刑法第七十七条规定的是“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。也就是说，在1979年刑法中，“不受追诉期限的限制”的情形仅限于“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”这一前提条件。

　　本案中，由于公安机关没立案，所以无从谈起采取强制措施，更谈不上韦某某逃避侦查或者审判。因此，对于被告人韦某某在1997年9月30日前实施的伪证犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而没有立案的，仍然受到追诉期限的限制；因本案已超过追诉期限，依法不得追究被告人韦某某的刑事责任。

　　参考文献

1、最高法公布刑事指导案例第174号，《刑事审判参考2002年第2辑·总第25辑》——《沈某挪用资金案--追诉时效也应适用从旧兼从轻原则?》。

2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版。

3、林山田：《刑法通论》（上册），台湾大学法律系1998年增订六版。

　　（作者单位：山东省菏泽市中级人民法院）

南京刑事律师附南京司法局新闻：

4月18日，市公协与市中院联合召开“强执债权文书公证及执行”座谈会，市中院执行局副局长王俊、审判长于通、部分区法院执行局分管局长、市公协负责人和市局公管处成员及部分公证员代表出席座谈会。

会上，市公协负责人介绍了目前公证处在办理强执债权文书公证中的有关情况，双方就民间借贷合同办理和执行过程中涉及到的重点和难点问题进行了深入探讨和交流。王俊副局长对近年来公证机构在办理强执类债权文书公证和出具执行证书过程中严格审查、严明程序的做法给予了充分肯定，认为此类公证的有效规范办理为有效预防纠纷，减少讼累，维护社会和谐稳定发挥了积极作用。

此次座谈为公证行业与法院系统的沟通交流提供了契机，创造了双方在工作中相互支持与配合的积极氛围。双方商定，将积极学习借鉴温州等地法院和公证行业在强执债权文书公证和执行过程中有效合作配合的成功经验，积极为我市完善金融体制，维护金融市场秩序，维护社会和谐稳定发挥更大作用。

法院执行局的领导们对公证处在办理强执债权文书公证中遇到的问题提出了多项有益建议。

来源：公管处（黄仕军）

编校：孙艳

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